Defensa de los futbolistas del Santa Fe: ¿Contravención
o crimen?
La
Corte Constitucional ha definido a la prostitución como “trabajo sexual lícito que parte del ejercicio de la voluntad libre y
razonada de su titular” para “la
prestación de un servicio sexual por el cual se recibe una retribución
económica y cuyo intercambio permite una `negociación y ejercicio de servicios
sexuales remunerados´” (Sentencia T-594 de 2016), posición que fue
reafirmada en la Sentencia T-073 de 2017en la que exhorta “al Ministerio de Trabajo que elabore una propuesta de regulación sobre
el trabajo sexual, de acuerdo con los lineamientos establecidos en esta
decisión y en las sentencias T-629 de 2010, T-736 de 2015 y T-594 de 2016,
que priorice la adopción de medidas que protejan a los trabajadores sexuales en
el campo laboral, que cuente con la participación de sus representantes y que
no se preste para facilitar situaciones de explotación sexual”.
Además
la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se
expide el Código Nacional de Policía y Convivencia” en su Capítulo III
aunque no define a la prostitución como un trabajo, si la define como un
ejercicio que genera contravenciones si presta o ejerce sus servicios sexuales
por fuera de las zonas u horarios designados por la norma o en el reglamento territorial
(Art. 44.2), igualmente, los actos que cometa quien contrata el servicio
sexual, son una contravención que genera una multa tipo 4 (Art. 45)
equivalentes a Treinta y dos (32) salarios mínimos diarios legales vigentes
(smdlv) que son 786.880 aproximadamente.
Siendo
así, y entendiendo como nos dicta la H Corte Constitucional “la prostitución es
un trabajo”, hablamos de un Contrato de Presentación de Bienes Y Servicios. El Contrato
de Prestación de bienes y Servicios es una figura jurídica que define a quien
labora como contratista independiente; este tipo de contratación definida en el
Articulo 34 del Código Sustantivo del
Trabajo como: “(…) las personas naturales
o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de
terceros, por un precio determinado, asumiendo
todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y
autonomía técnica y directiva.” (Negrillas fuera de texto original), en
este caso, quien contrata únicamente paga el valor acordado por el servicio; no
paga ni licencias de maternidad, ni incapacidades, ni primas, ni cesantías, ni
pensiones, ni parafiscales, ni salud, ni vacaciones, ni riesgos profesionales
y/o laborales, entre otros.
Además,
el contrato de prestación de bienes y servicios al no estar regulado por el
código del trabajo puede hacerse por el monto que se desee, además, como este
tipo de vinculación no implica el cumplimiento de un horario laboral
establecido, el trabajador puede administrar su tiempo como desee y tener
tantos contratos como su capacidad y su tiempo lo permitan.
Así
las cosas, en el caso de los jugadores del Equipo de Santa Fe, ocurrido
en la noche del 31 de enero al 1º de febrero de 2017, en desarrollo de la
celebración del título de la Superliga 2017, logrado ante el Deportivo
Independiente Medellín en donde varios futbolistas tuvieron relaciones sexuales
con una chica prepago que acudió al hotel Dann Carlton de la calle 103 con
carrera 15 de Bogotá D.C., no existió abuso sexual alguno, primero, porque la
prostituta mediante contrato verbal presta un bien y un servicio, en donde el
bien es su cuerpo y el servicio las relaciones sexuales y aunque no existe un contrato
escrito que determine los términos de dicha prestación, desde el momento en que
el jugador le paga o consensua con ella un monto dispone de los servicios
contratados bien sea para beneficio propio o en favor de un tercero
Segundo,
como la prestación de un servicio y/o de bienes no se considera como una modalidad de
contratación laboral, este vínculo se encuentra regulado por el artículo 1495 y
SS del Código Civil, lo que lo convierte en una relación de naturaleza civil
que depende de lo estipulado por las partes en el contrato. Ello implica que no
se encuentra regulado por las normas laborales sino por las civiles. En ese
orden de ideas, según el código civil colombiano, sobre los bienes existe un
derecho real en cabeza del dueño, como lo es el uso, goce y disposición de la
cosa, y el dueño es el propietario de la cosa corporal mueble o inmueble,
pero al prestarlo o arrendarlo mediante contrato, este derecho real, pasa a
quien contrata la prestación del bien o del arrendatario, que es lo que en el
argot popular se le conoce como el uso, goce y disfrute de la cosa (bien mueble
o inmueble).
Conjuntamente,
el ARTICULO 1502 del mismo código civil, establece que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, es necesario que sea legalmente capaz”, y en este caso lo es,
porque la prostituta es mayor de edad, y
tanto el código civil como el código penal colombianos, reconocen la capacidad
sexual de hombres y mujeres a partir de los 14 años de edad; “que consienta en dicho acto o declaración y
su consentimiento no adolezca de vicio”, y en este caso el consentimiento
no se vicia porque el Articulo 1513, nos dice que “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición” (negrillas fuera
de texto original) y si le hacemos una análisis a la Sentencia T-073 de 2017 y
al Artículo 45 de la Ley 1801 de 2016
“Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia” el caso
concreto no se configura vicio alguno sino una contravención que puede ser
pagada por el jugador que contrato los servicios; “que recaiga sobre un objeto lícito” y “que tenga una causa lícita” es un hecho, que desde que la Corte
Constitucional reconoció a la prostitución como un trabajo, el cuerpo de quien
se prostituye pasa a ser un objeto licito para dicha actividad, y la compra de
dicho servicio es una causa licita.
En ese
orden de ideas, los jugadores del Equipo Santa fe, no son culpables de ningún
abuso sexual hacia la prostituta, y no cometieron ningún delito sino una
contravención en razón del principio de favorabilidad de la ley más permisiva o
favorable previsto en el Artículo 29 constitucional que para el caso concreto
es la prevista en el Código Nacional de
Policía y Convivencia y no el Código penal, además, si los jugadores pagan
la contravención de la que se habló en el acápite anterior, por principio de nombis in ídem no se les podría aplicar
ninguna otra condena o sanción.
Esta
sería la defensa que haría un abogado que posiblemente propenda bajo el
principio del “trabajo sexual” acompañar el “acceso a la justicia” en este
caso.
Por fortuna,
yo no soy ese tipo de defensor, ya que para mí, como para nuestro equipo de
trabajo la prostitución es una situación de vulnerabilidad y una violencia
contra la mujer, si como sociedad seguimos pensando que regular la prostitución
cómo “trabajo sexual” nos evitará vulneraciones a las mujeres prostituidas,
afirmo fielmente que se trata de una acción con daño que como en éste caso,
permitirá la impunidad legal ante una cruel violación a los derechos humanos.
¡Soy
un abogado abolicionista!
Gustavo Enrique Mestre Cubillos
Coordinador De La Estrategia Jurídica Contra
La Trata De Personas
Anne Frank ONG y PC&T ONG
Colombia
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