Las sociedades evolucionan con el paso de los años, cambiando así las costumbres y hábitos de sus habitantes. Esos avances sociales comportan la inexorable evolución del sistema jurídico que pretende dar respuesta a los nuevos problemas surgidos en el seno de esa comunidad. Aparecen así nuevos ilícitos a los que el derecho penal debe dar respuesta ya sea mediante la creación de nuevos tipos o de la subsunción de dichas conductas en los ya existentes.
La irrupción de Internet, los smartphones y cualquier otro gadgettecnológico ha comportado la introducción en las sociedades occidentales de una serie de conductas reprobables algunas de las cuales han sido recogidas en nuestro Código Penal mientras que, otras todavía no han sido tipificadas en España, como sería el caso del sexting.
En primer lugar, nos centraremos en la única modalidad delictiva que se encuentra recogida en el Código Penal desde la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010: el child grooming, que se encuentra tipificado en su artículo 183 bis.
El término inglés groom hace referencia a conductas deacercamiento, preparación o acicalamiento de algo. Cuando el verbo hace referencia a una persona, esto es personal grooming, el mismo se encuentra ligado a los cuidados e higiene personal, especialmente físicos. Por otra parte, la Real Academia Española define esta conducta de acicalar al menor como "pulir, adornar, aderezar a alguien, poniéndole afeites, peinándolo, etc.". Sin embargo y, si se pretende utilizar un equivalente literal de dicho término, el mismo significaría preparación. En el ámbito jurídico el término ha sido definido por varios autores como la acción preparatoria del abusador para acercarse al menor, ganarse su confianza para acabar concertando una cita y abusar del menor.
Este ilícito consistiría en el contacto con un menor de trece años, por parte de un adulto, mediante el empleo de Internet, de un teléfono o bien, de cualquier otro medio tecnológico. Una vez que se ha producido ese contacto, el tipo objetivo del precepto exige la realización de actos materiales tendentes a la consecución de un encuentro con el menor o bien, al acercamiento a éste. Asimismo, debe darse la pretensión de concertar el citado encuentro con el menor con el fin de cometer alguno de los ilícitos contemplados en los arts. 178 a 183 y 189. Las exigencias subjetivas del tipo superan a las objetivas en tanto que, el sujeto activo debe tener la intención de cometer un delito de agresión, abuso o de utilización del menor para la producción de pornografía. Ello constituye un elemento subjetivo del injusto que excede con creces del contenido propio de una conducta dolosa.
La tipificación de este tipo de conductas supone la criminalización de un acto preparatorio. Ello respondería a la necesidad de realizar un adelantamiento de las barreras de protección en relación a determinados bienes jurídicos dada la importancia social que se les otorga. En este caso, el bien jurídico protegido vendría constituido por la indemnidad sexual, entendida ésta en un doble sentido. En primer lugar, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado y, en segundo lugar, en un sentido más amplio que abarcaría la formación y desarrollo de la personalidad así como, la sexualidad del menor.
El artículo 183 bis incluye un tipo cualificado aplicable en aquellos supuestos en los que el autor haya empleado coacciones, amenazas o engaños para captar la voluntad del menor. La pena contemplada en nuestro Código Penal para este tipo de ilícitos es de uno a tres años de prisión o bien, multa de doce a veinticuatro meses. Las condenas descritas entrarán en concurso, tal y como se expondrá en el epígrafe posterior, con las penas contempladas en los artículos 178 a 183 y 189 del Código Penal.
El delito de ciberbullying a pesar de no encontrarse tipificado en España sí sería perseguible alegando un atentado contra el honor del propio menor o bien, subsumiéndolo en otros tipos penales. El término bullying tiene también un origen anglosajón y algunos autores afirman que proviene de la palabra bull que significa toro, en alusión a la fuerza y poder que suscitan esos animales sobre el resto de la manada.
Esta conducta se define como el acoso llevado a cabo entre iguales en un entorno TIC, e incluye actuaciones de chantaje, vejaciones e insultos entre menores. Una definición más detallada nos permitiría afirmar que el ciberbullying supone el uso y la difusión de informaciones lesivas o difamatorias en formato electrónico a través de medios de comunicación como serían el e-mail, las redes sociales, los SMS…o la publicación de vídeos y fotografías en plataformas electrónicas de difusión de contenidos.
En cualquier caso, se trataría de una situación en la que tanto el acosador como la víctima son niños ya sean, compañeros de colegio o instituto y personas con la relacionan en la vida física, a diferencia de lo que sucede en el child grooming.
Finalmente, la forma delictiva menos conocida y, todavía no tipificada en España, es el sexting. No obstante, cabe remarcar que se trata de una conducta muy extendida entre los adolescentes de algunos países, como por ejemplo, Estados Unidos. Consiste en el envío de imágenes con un alto contenido sexual a través de dispositivos móviles. Las citadas imágenes pueden ser fotografías o bien, videos que normalmente tienen como protagonista el remitente y podrían ser catalogadas como pornografía infantil.
Si bien, como hemos anticipado, dicha conducta no se encuentra recogida en nuestro Código Penal, puede preverse, debido al impacto social de la misma, que en un futuro se incluirá en nuestro catálogo de delitos.
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Claudia Quintero
Defensora DDHH
Comunicación Digital-Producción Multimedia
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